[법철학] ‘법의지배’를 바라보는 두 관점인 ‘법률주의(legalism)’와 ‘입헌주의(constitutionalism)’를 비교·대조하여 설명

1. 법실증주의(legal positivism)
 
법(legal)이 도덕(moral)적 또는 윤리적 고려(ethical consideration)와는 별개의 사회적 구성물(social construct)이라는 생각을 강조하는 법철학의 사상 학파이다. 법실증주의자들은 법의 타당성(the validity)과 내용(content of the law)이 도덕적(moral) 또는 자연적 원칙(natural principles)보다는 인정된 법적 권위(recognized legal authorities)와 확립된 법적 규칙(established legal rules)에 의해 결정된다고 주장한다.
 
1) 법과 도덕의 분리(Separation of Law and Morality)
법실증주의는 법이 무엇인지와 도덕성 측면에서 법이 있어야 하는 것 사이에 명확한 분리가 있다고 주장한다. 즉 법은 도덕적 판단과 별개로 존재할 수 있다고 주장한다.
 
2) 실증주의의 법률 근원(Positivist Source of Law)
법률실증주의자는 특정 법률시스템 내에서 법률소스를 식별하는데 중점을 둔다. 이러한 출처는 대체로 입법부에서 제정한 법률, 법원에서 확립한 법적 판례 및 기타 인정된 법률당국이 포함된다.
 
3) 법적 타당성(Legal Validity)
법실증주의자는 법적 규칙의 타당성에 관심을 갖는다. 법률은 그 도덕적 내용에 관계없이 해당 법률 당국에 의해 적절하게 제정되거나 인정된 경우 유효한 것으로 간주한다.
 
4) 기술적 접근(Descriptive Approach)
법실증주의는 법에 대한 기술적 접근을 취하며, 법이 도덕적 또는 윤리적 원칙에 기초해야 한다고 규정하기보다는 기존 법률시스템을 설명하고 분석하려고 한다.
 
5) 법실증주의 사상가들
John Austin(존 오스틴: 1790~1859)
법은 주권자가 내린 명령이며 법과 도덕사이에는 필연적인 연관성이 없다는 법실증주의이론을 주장한 영국의 법철학자다.
 
HLA Hart(하트: 1907~1992)
1961년에 출판된 그의 저서 “법의 개념”에서 초기 법실증주의 이론의 입부 측면에 반대주장을 하면서 인정규칙, 변경규칙, 판결규칙을 포함하는 “2차 규칙”이라는 개념을 법률 시스템에 도입하여 법률 시스템이 어떻게 기능하는지 이해하는 데 있어 이러한 이차적 규칙의 중요성을 강조하며 법실증주의 이론을 연구했다.
 
Jeremy Bentham(제레미 벤담: 1748~1832)
법적 정치적 개혁을 강력하게 옹호하여 법을 성문화하여 일반 대중이 보다 쉽게 접근하고 이해할 수 있도록 하고자 했다. 있는 법과 있어야 할 법을 구분하여 의회의 명령인 제정법을 사회개혁의 도구로 교도소 개혁과 형사 사법 제도에 보다 인도적이고 실용적인 원칙을 도입해야 한다고 주장한 법실증주의학자다.
 
법실증주의는 현대 법이론의 발전에 영향을 미쳤으며 전 세계 여러 나라에서 법체계를 분석하고 이해하는 방식에 큰 영향을 미쳤다. 그러나 일부 사람들은 법의 중요한 도덕적, 윤리적 고려 사항을 무시할 수 있다는 비판을 하고 있다.
 
2. 입헌주의(constitutionalism)
 
입헌주의는 정부 구조, 시민의 권리와 책임, 정부 권력의 한계를 명시한 기본문서인 헌법 보유의 중요성을 강조하며 국가를 통치하고 시민의 권리와 자유를 보호하기 위한 기본 도구로서 성문 또는 불문헌법의 중요성을 강조하는 정치 및 법률 철학이다.
 
1) 법의 지배(Rule of law)
입헌주의는 법이 최고이며 공무원을 포함한 모든 사람에게 동등하게 적용된다는 원칙을 지지한다. 지위에 상관없이 누구도 법 위에 있을 수 없다. 이 원칙은 자의적인 통치와 권력 남용을 방지하는 데 도움이 된다.
 
2) 제한된 정부(Limited Government)
입헌주의는 종종 정부의 권한을 정의하고 제한하는 헌법 제정을 포함한다. 정부의 권한은 헌법에 명시적으로 규정된 범위로 제한되어 개인의 자유를 보호하고 정부의 무분별한 권한을 방지한다.
 
3) 개인의 권리(Individual Rights)
헌법에는 일반적으로 표현의 자유, 종교, 공정한 재판을 받을 권리 등 개인의 권리와 자유를 보호하는 조항이 포함된다. 헌법주의는 이러한 권리가 권력을 가진 사람들에 의해 쉽게 침해되지 않도록 보장한다..
 
4) 사법심사(Judical Review)
많은 헌법체계에서는 사법 심사를 제공하여 법원이 법률 및 정부 조치의 합헌성을 평가할 수 있도록 한다. 이는 정부의 조치가 헌법에 부합하도록 보장하는데 도움이 된다.
 
5) 권력 분리(Separation Power)
입헌주의는 종종 정부의 행정부, 입법부, 사법부 간의 권력 분리를 통합한다. 이러한 분리는 견제와 균형 시스템을 유지하는 데 도움이 되어 어느 한 지점이 너무 강해지는 것을 방지한다.
 
6) 책임(Responsibility)
입헌주의는 국민과 그 대표자에 대한 정부 관료의 책임을 강조한다. 공무원이 자신의 행동에 책임을 지도록 하기 위한 선거, 투명성 및 메커니즘은 필수적인 구성요소이다.
 
헌법은 작성되거나 작성되지 않을 수 있으며 국가마다 다를 수 있다. 미국과 같은 일부국가에서는 기본 법률 문서 역할을 하는 헌법을 제정했고 영국과 같은 나라들은 법령, 법적 협약, 역사적 문서로 구성된 불문헌법에 의존한다.
 
헌법주의는 민주주의를 촉진하고, 개인의 자유를 보호하며 국가 내에서 법치를 유지하는데 중요한 역할을 한다. 이는 정부 권한과 시민의 자유 및 이익 보호 사이의 균형을 맞추는 것을 목표로 하는 거버넌스의 틀을 제공하기 때문이다.

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<문제 > ‘지금 여기’ 당신이 생각하는 진정한 법철학적 문제는 무엇인가? (구체적인 사례-법령, 판례, 법현상 등 발굴+자신의 견해)
 
박정희는 1963년, 1967년 대통령선거에서 대통령으로 당선(2선)되었다. 당시 시행되던 1962년 헌법(제6호) 제69조 제3항은 “대통령은 1차에 한하여 중임할 수 있다”고 규정하고 있었다. 그러나 독재자의 3선 이상의 장기집권을 위해 헌법 파괴·폐제는 야당의 극심한 반대에도 불구하고 국회의결을 거쳐 국민투표로 확정되었다. 이처럼 헌법파괴·폐제에 이른 유신정권은 1975년 5월 13일 대통령긴급조치 제9호를 발령(계엄령)하여 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있도록 했다.
 
이와 같이 박정희의 비상계엄령이라는 긴급조치를 내릴 때는 라드브르흐의 초기 법실증주의 논거『법의 타당성은 법이나 관습 등 그 원천에 의해서만 결정되는 것이지, 그것이 도덕적으로 정의로운지 아니면 부당한지에 따라 결정되지는 않는다』에서 타당성·정당성을 조금이라도 찾으려 했을 것이라는 생각이 든다.
 
그러나 라드브르흐가 후에 주장한 『“명백히 부당한” 법률을 제정할 경우 그러한 법률이 유효한 것으로 간주되어서는 안 되는 이유로 법을 평가하는 데 있어(초기의 실증주의에 벗어난) 도덕성과 정의를 인정해야 하며 법이 극단적인 불의의 도구가 되는 극단적인 경우에는 도덕적인 고려가 우선되어야 한다』는 것을 전적으로 무시했다고 보면서 1975년의 대통령긴급조치 제9호는 “명백히 부당한 법”에 대해 법실증주의니 헌법주의를 논한다는 것이 어불성설로 결국 독재자의 비극적 최후를 맞이했고 그가 제정한 악법은 후대에 폐지·삭제에 이르렀다.
 
헌법의 파괴·폐제에 해당하는 긴급조치 제9호에 따른 재판에 임한 법관의 공무로서의 판결에 대해 책임을 묻는 후대의 대법관 A와 대법관 B 모두의 의견에 동감을 피할 수 없다. 마치 법의 목적에서 ‘합목적성’이 우선인가 ‘법적 안정성’이 우선인가를, ‘정의’가 우선인가 ‘공평’이 우선인가를 따질 수 없는 것과 같았다.
 
고대로부터 법은 권력을 가진 소수의 엘리트들이 그들의 권력 보전을 위해, 권력 아래의 다수민을 다스리기 위한 도구 또는 장치로서 만들어져 현대에 이르렀다고 생각하는 입장으로서 나치시대 유대인 학살법, 일제강점기시대의 악법, 6.25 전후의 반민족학살법, 유신시대 때 긴급조치 제9호 등 수많은 악법들도 법 제정 당시의 사회적 분위기에서는 법실증주의의 천으로 제정되었다거나 헌법주의의 천으로 제정하여 모든 사람들에게 맞는 맞춤복과 같은 법이라는 주입식 인식 속에서 어느 누구도 쉽게 용기 내어 저항하기 힘들었을 것이다.
 
암혹했던 그때 그 시절 무서운 권력자의 위세에 눌려, 혹은 설령 자신의 영달을 위해 저질러진 판결이라도 사법을 집행하는 판사도 사람이기에 절대 완전할 수 없고 오판할 수 있다고 항변할 수도 있을 것이다.
 
하지만 무고한 사람에게 죄를 씌워도 기소책임이 없고, 무고한 사람에게 억울한 형벌을 내려도 책임지는 사람이 없다면 그런 집행은 사회정의구현이 아니라 가장 무서운 범죄자이자 제도적 폭력일 수밖에 없는 것이다.
 
당시의 판사가 악의 없는 제도적 행위과실을 했든, 의도적 사법 오작용을 저질렀든 사법 범죄는 가장 반사회적인 자연법사상에 진정 어긋나는 인륜범죄이기 때문이다.
 
그러나 또 다른 한편 인류가 만들고 유지해 온 법은 인류를 영구히 안전하게 계승하려고 지배자와 피지배자 사이를 구분하면서 사회질서 유지를 위해 자연법에 의한 원리로 법실증주의에 의한 원리로 변경 ·개정· 발전 계승해 가고 있다. 정당한 법은 더 나은 공평한 법으로, 악법은 좀 더 정당한 법으로 발전하고 있다.
 
비록 악법이라 해도 당시에는 사회를 움직이는 법이었기에 지켜야만 했고 사회를 진보시키려 앞으로 가는 수레바퀴의 부품으로라도 쓰였을 것이라는, 그래서 “악법도 법이다”, “나쁜 법이라 해도 없는 법보다 낫다”라고 하지 않았나? 그러므로 그 시대의 악법의 치하에서 “법관 개인에게 헌법 명문 규정을 초월한 헌법적 책무를 요구할 수 없고 이를 근거로 법적 책임을 묻는다는 것은 윤리적, 도덕적으로 비난은 할 수 있을지언정 위법한 직무행위를 하였음을 전제로 법적인 책임까지 물을 수는 없다”라고 한 판사 A의 의견에 조금 더 다가서게 된다.
 
[참고서적]
- 법철학 : 이상영·김도균 共著. KNOU press.
- 출석수업 강의자료 : 이현경 作
- 판결문 : 대법원 2022.8.30.선고 2018다212610.

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