[채권법] 채권법의 법적 성격과 특성, 채권과 청구권의 구별, 채무불이행의 유형론과 이행거절, 이행지체의 효과 등

1. 채권법의 법적 성격과 특성
 
① 당사자간의 채권·채무관계를 규율하는 법규를 총칭하여「채권법」이라고 한다. 물권법과 더불어 민법 중 재산법에 속하는 것인데, 물권이 ‘물건에 대한 권리’인 데 비해 채권과 채무는 ‘사람에 대한 권리와 의무’로 되어있다. 일반 사법인 민법의 일부로서 재산법이며 권리 의무관계를 직접 규율하는 실체법이다.
 
② 특정의 두 당사자간에 권리와 의무, 즉 채권과 채무가 발생하는 원인으로는 크게 두 가지가 있다. 하나는 당사자의 합의, 즉 계약에 의해 발생하는 것이고(매매계약이 성립하면 매도인은 권리이전의무를, 매수인은 대금지급의무를 진다). 다른 하나는 법률(민법)에서 일정한 경우에 채권과 채무의 발생(사무관리, 부당이득, 불법행위)을 정하는 것이다. 이러한 경우에 채무자가 채권자에게 그의 채무를 제대로 이행하면 채권은 만족을 받아 소멸하게 되고 별 문제가 없지만, 채무자가 그 채무를 이행하지 않을 때에는 채권자가 채무자에게 그 이행을 ‘청구’할 수 있도록 하고, 이 청구에 법적 효력을 부여하는 법규가 바로 채권법이다. 채권은 배타성이 없는 상대적 권리인 ‘임의 규정성’을 특성으로, ‘보편적·국제적’인 특성과 ‘신의칙의 지배’라는 특성을 지니고 있다.
 
2. 채권과 청구권의 구별
 
① 역사적으로 청구권은 소송법을 실체법과 분리하는데 기여한 개념이지만, 오늘날에는 실체법과 소송법의 분리가 확립되어 있고 채권에는 국가에 대한 판결을 구하는 소권과 강제집행을 청구하는 집행청구권이 인정된다. ‘채권’은 특정인이 특정인에게 일정한 행위(또는 급부)를 요구할 수 있는 권리(채권법상의 청구권)이고 청구권은 특정인이 특정인에게 일정한 행위를 요구할 수 있는 ‘권능’이지만 민법은 청구권에 대한 정의를 하고 있지 않을 뿐만 아니라 청구권을 채권과 동의어로 사용하는 경우도 있다. 예컨대 불법행위로 인한 손해배상의 ‘청구권’은 손해배상 ‘채권’과 같은 의미이다. ‘부당이득반환청구권‘의 경우도 마찬가지이다.
 
② 채권이 채권관계의 요소이듯이, 청구권도 채권의 요소를 이룬다. 특히 청구권은 채권의 본체를 이루는 것이므로, 청구권의 행사에 따라 급부가 행하여지면 채권도 동시에 소멸한다. 또 채권과 분리하여 청구권만을 양도할 수는 없다. 다만 채권적 청구권에서는 청구권이 채권의 본체를 이루기 때문에 청구권의 양도는 채권의 양도를 수반하는 것으로 해석된다.
 
③ 청구권이 채권 그 자체는 아니다. 채권에는 청구권 이외에 급부 보유력·소구력·채권자대위권· 채권자취소권·항변권·해제권 등의 권능이 포함된다. 또한 이행기가 도래하지 않은 채권에서는 채권은 있어도 청구권은 발생하지 않는다.
 
3. 채무불이행의 유형론과 이행거절
 
① 채권법 제390조[채무불이행과 손해배상]「채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니한다.」
 
② 일반적으로 주된 급부 내용은 계약에 의해 결정되고, 채무자의 주된 급부 의무를 중심으로 채무의 내용에 좇는 이행을 하지 않으면 급부장애(이행지체), 즉 광의의 채무불이행(이행지체, 이행불능, 불완전이행, 이행거절, 부수적 의무위반, 보호의무위반 등)이 생기는데 급부장애는 채무를 제대로 이행하지 못한 것을 가리키는 것으로 채무자의 귀책사유를 필수적 전제로 하지 않는다. 채무자에게 귀책사유 없이 이행지체, 이행불능, 불완전이행이 발생하더라도 이를 급부장애라고 할 수 있고, 채무를 제대로 이행하지 못한 데 대해서 채무자에게 귀책사유가 있는 경우에는 ‘채무불이행’이라고 하는 것이 보통이다. 급부장애 내지 채무불이행에 채무자의 귀책사유의 유, 무의 중요한 차이는 채권자에게 손해배상청구권이 귀속하느냐의 여부에 있다.
 
③ ‘이행거절’ 이란 채무자가 채무의 이행이 가능함에도 이를 행할 의사가 없음을 채권자에게 종국적으로 표시하여 채권자로 하여금 채무의 이행을 더 이상 기대할 수 없게 하는 것을 말한다. 이행거절은 이행행위 자체가 현실적으로 불가능한 것이 아니라는 점에서 이행불능과 구별되고, 이행행위 자체는 그 실현이 가능하므로 강제이행청구의 대상이 될 수 있다. 그러나 채무자의 행위 자체를 이행의 내용으로 하는 때에는 강제이행이 현실적으로 불가능하며 강제이행을 통하여 채무의 내용을 실현하게 된다면 계약의 목적을 달성할 수 없을 때도 있을 것이다.
 
이행거절은 채무의 이행이 가능함에도 불구하고 채무자가 그 이행을 고의로 거부함으로써 발생하는 특별한 현상이며, 이것이 채무불이행으로서 독자적 의미를 가지는 것은 아니라고 생각된다. 특히 문제가 되는 것은 채무자가 이행기 전에 채무내용의 실현을 거부하는 경우인데, 채무자가 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다면, 채권자는 이행기까지 기다리지 않고 이행의 최고 없이 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 이러한 해석은 이행거절을 채무불이행의 독자적 유형이라고 하지 않더라도 ‘신의성실의 원칙’에 기초하여 가능하다(대판2007.9.20.,2005다63337)
 
판례에 의하면, 이행거절에 관해 이행불능에 준하는 취급을 하는 것으로 정리되는데, 다만 이행거절의 의사를 표명하였다고 하더라도, 채권자가 그에 따라 계약을 해제하는 등 권리행사에 착수하기 전에는 그 이행거절의 의사를 철회할 수 있다는 데에 이행불능과는 구별되는 결정적 차이가 있다. 그리고 철회한 경우에는 이행지체의 법리가 적용되는 것으로 본다.
 
4. 이행지체의 효과
 
① 강제이행: 이행지체에 있어서는 원래의 이행급부가 여전히 이행 가능하므로 채권자는 현실의 이행을 강제할 수 있다(제389조). 강제이행에 있어서 채무자의 귀책사유는 그 요건이 아니다.
 
②손해배상; 채권자는 본래의 급부에 대한 이행청구와 더불어 지체로 인하여 발생한 손해에 대해서도 그 (지연)배상을 청구할 수 있다.
 
③ 책임가중: 채무자의 책임 있는 사유로 인하여 이행이 지체된 경우에는 지체 중에 발생한 급부불능에 대해서 채무자는 과실이 없음을 이유로 항변하지 못하며, 따라서 손해를 배상해야 한다(제392조 본문)
 
④ 법정해제: 채무자가 이행을 지체하는 경우에 채권자는 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 채무자가 그 기간 내에 이행하지 않으면 채권자에게 해제권이 생긴다(제544조 본문)
 
5. 이행불능의 요건으로서의 후발적 불능
 
① 채권관계가 성립한 후에 급부가 불능으로 된 경우에 한하는 불능은 물리적 불능에 한정되지 않고, 사회생활상의 경험칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 채무자의 이행을 더 이상 기대할 수 없는 경우에도 인정된다(대판2003.1.24.,2000다22850).
 
불능의 판단은 원칙적으로 이행기를 기준으로 하나 이행기 이전에도 급부의 불능이 확정적이면 이행불능의 문제가 발생할 수 있는데, 원시적 불능인가 후발적 불능인가의 구별시점을 통설은 ‘법률행위 시’를 기준으로 한다.
 
② 후발적 불능: 급부 불능에 대한 채무자의 귀책사유가 있어야 한다. 채무자에게 귀책사유가 있는 경우「이행불능」이 이에 해당한다.
 
채무자에게 귀책사유가 없는 경우 편무계약에서는 채무자는 채무를 면한다. 매매와 같은 쌍무계약에서는 채무자가 채무를 면하는 것에 따라 상대방의 채무도 소멸한다. 따라서 채무자는 상대방에 대해 반대급부를 청구할 수 없는데, 이를 「채무자 위험부담주의」라고 한다(제537조). 다만 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 되거나, 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다(제538조1항)’. 또한 급부의 이행 및 불능 여부에 대해서는 이행지체와의 균형을 고려하여 채무자가 입증해야 한다.
 
6. 대상청구권
 
① 급부가 불능으로 된 경우에 채무자가 ‘그 대상으로서 수취하는 것’의 인도 또는 채무자가 취득한 ‘대상권(본래 급부에 갈음하는 이득)’의 양도를 청구할 수 있는 채권자의 권리를 말한다. 판례에서 “민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다”라고 하며 대상청구권 인정에 적극적이다.(대판1992.5.12.,92다4581)
 
② 채권자가 대상청구권을 행사할 수 있기 위해서는 「채무자의 본래 급부가 후발적으로 불능」이 되어야 하며(불능에 대한 채무자의 귀책사유는 불문), 「채무자가 본래의 급부에 갈음하는 이득, 즉 대상을 취득해야 한다(제3자에 대한 손해배상청구권, 수용보상금, 수용보상금청구권,수용보상금공탁출급청구권 또는 보험금청구권, 이중매매로 수령한 매각대금)」.
 
「급부불능의 원인과 대상의 취득사이에는 인과관계가 존재해야 한다」.「채권자 자신의 반대급부 이행이 가능해야 한다」.「채권자의 대상청구권 행사가 신의칙에 반하지 않아야 한다」.
 
③ 채권자가 대상청구권을 행사한다고 해서 채무자가 취득한 금전이나 물건의 소유권이 즉시 채권자에게 취득된다거나, 제3자에 대한 채권이 곧 채권자에게 귀속되지는 않고 채권자는 이들 권리의 이전 내지 양도를 요구할 수 있는 채권(대판1996.10.29.전보배상청구권을 행사하는 경우와 마찬가지로 그 범위는 손해를 한도 로 제한)을 가질 뿐이다.
 
채권자가 대상청구권을 행사하면 채무자와 채권자 사이의 채무관계는 존속하여 채권자도 반대급부를 이행할 수 있어야 하고, 이행해야 하며 대상가액의 감소가 있는 경우 반대급부도 비례적으로 감축되어야 하고 채무자의 귀책사유 있는 급부불능의 경우 채권자는 대상청구권과 전보배상청구권 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다.
 
그러나 채권자가 대상청구권을 행사하여 대상을 수령했지만, 손해가 잔존하는 경우 그 한도 내에서 손해배상청구권을 중첩적으로 행사할 수 있다.
 
[참고문헌]
- 채권총론 강의 (성덕근 교수님)
- 채권총론 : 조승현·이호행 共著(KNOU press)
- 민법강의 : 김준호(법문사)

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