[행정법] 행정기본법상 법치행정의 원칙

Ⅰ. 서론
1. 행정의 개념
2. 행정법의 개념
3. 한국 행정법의 성립과 현황
 
Ⅱ. 본론
1. 헌법과 행정법
2. 행정법의 지도원리
3. 법치행정과 그 예외
 
Ⅲ. 결론
Ⅰ법치행정의 원칙
1. 법률에 의한 법규 창조력
2. 법률우위의 원칙
3. 법률유보의 원칙

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Ⅰ. 서론
 
 
1. 행정의 개념
행정의 개념은 넓은 의미로 고도의 합리성을 수반한 협동적 인간 노력의 한 형태이며 좁은 의미로는 정부 관료제를 중심으로 이뤄지는 제반 활동을 의미하는데 행정이 정부조직에서 이루어지면 공공행정이고 기업, 학교, 병원 등 사회복지조직 등에서 이뤄지면 복지행정으로 모두 공공의 의지(public will)를 실현하는 것으로 시민혁명의 결과로 근대의 이론가 들은 자유주의 원리에 따라 군주의 권한을 입법권, 사법권, 행정권으로 구별하였다. 그리고 이들 권력을 다른 국가기관에 분리시켜 집행의 권한을 행정부에 소속시켜 행정의 개념이 역사적으로 출현하게 된 것이다.
 
2. 행정법의 개념
행정이란 관념이 성립했다 해서 바로 행정법이 성립하는 것은 아니다. 인류가 문명권으로 진입하면서 통치의 수단으로 관습법만으로는 부족하여 법을 만들었지만 중세시대까지 왕에게 권력이 집중되어 자유롭고 평등한 시민이 중심인 사회를 확립하기 위해 절대왕정을 타파하여 군주의 권한을 입법권, 사법권, 행정권으로 구분했다.
 
근대 이후로 행정을 규율하는 행정법은 국민주권과 의회주의의 원리에 따라서 국민의 대표자가 만드는 법규범으로써 행정법의 양 당사자인 행정권과 사인 사이에 적용되는 법규범이 되었다. 따라서 행정법은 행정권의 주체인 행정부를 법규범 하에서 행정을 하도록 통제하고 억제하는 기능을 한다. 또한 행정법은 통제의 의미 외에도 공익의 유지를 위한 질서부여의 의미가 있다. 이러한 질서 부여를 위해 권리를 침해당한 사인이 행정으로부터 자신의 권리를 지키기 위한 행정쟁송을 규정하기도 한다.
 
행정법은 행정조직법, 행정작용법, 행정구제법으로 구성된 행정권에 관한 법이므로 입법권이나 사법권의 조직과 작용에 관한 법들과 구별되어야 한다.
 
3. 한국 행정법의 성립과 현황
행정의 운영이 법률에 근거를 두어야 하는 만큼 행정법이 발전하게 되는데 우리나라는 자본주의 발전에 뒤처졌고, 기본적으로 독일법제에 근거하고 있었던 일본의 침략을 받은 장기간의 식민지의 경험과, 남북분단과 단기간의 미군정하에서 미국의 정치적 영향을 받으면서도 미국법보다 대륙법, 특히 독일법의 영향이 컸고 유교문화의 국가중심성, 가부장주의적인 문화가 영미계의 개인주의보다는 독일의 단체주의(공동체주의), 집단주의문화에 친화적이었다.
 
영국 행정법은“의회주권 범위 내에서의 행정”으로 그 형식은 법의 지배, 즉 국민의 대표자인 의회가 제정하는 법률의 만능성을 전제로 의회의 주권과 의회의 법률에 엄격하게 구속되어 행정의 독립성이나 자율성은 거의 인정되지 않은 반면에 독일은 시민계급의 역량 미숙으로 의회주권을 확립하지 못하여 국가주권·군주주권의 논리가 지배적이었으며 군주권이 행정권과 동일시되었다.
 
이와 같은 행정 우월적 행정법은 이후 법치주의는 물론 행정구제 등의 영역에서 심각한 문제점을 초래하게 되는데 이러한 독일행정법의 특징은 우리와 크게 다르지 않아서 의회 친화적인 행정법, 국가와 개인의 동등성, 국가행정개입의 한계 설정, 민주주의적 법치주의에 근거한 행정, 헌법적 원칙에 따른 포괄적인 권리구제, 행정민주주의의 실현 등을 위해 1980년대 이후 다각적인 노력으로 「행정규제 및 민원 사무기본법」「공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률」「행정절차법」「부패방지법」등이 제정되어 국민 개인이 주권자임을 강조하고 행정민주주의의 실현을 목적으로 하고 규제 완화로 시민의 생활에 대한 국가개입의 한계를 설정하고, 헌법적 원칙에 따른 포괄적인 권리구제를 위한 노력이 계속되고 있다.
 
Ⅱ. 본론
 
1. 헌법과 행정법
행정법을 기술적 성격이 강한 법으로 이해하여 독일의 법학자 오토 마이어는 “헌법은“ 변해도 행정법은 존속한다”라는” 말을 남겼듯이 헌법의 변화가 행정법에 영향을 미치지 못하는 것은 「독일 기본법」 이전, 이후에도 일반화되어 있었고 우리의 경우에도 군사정부 하에서 헌법이 무시되는 상황에서 행정은 민주적 법치주의에 의해서 규율되기보다는 힘의 논리에 의해서 집행되는 경우가 많았다.
 
현대에 들어와 헌법은 행정법을 기속한다는 사고가 지배한 것은 행정법이 헌법의 이념, 원리에 따라 재해석 되어야 한다는 것이다. 우리 헌법은 대통령, 국무총리, 행정각부, 감사원, 지방자치단체에 대해서 규정하며 행정작용에 대한 규정으로서 국민의 권리와 의무, 대통령과 정부의 권한, 경제관계에 관한 규정을 담고 있다 「헌법」이 일차적으로 고려해야 하는 최고의 규범이라고 할 때, 고려해야 할 헌법규범이란 조문화된 헌법조항뿐만 아니라 그 배후에 있는 각종 원리나 이념도 포함한다.
 
행정이란 시민의 사회생활에 필요한 공적 서비스를 제공하는 것이고 이에 관한 법률적 규율이 행정법인데 종래의 독일 행정법은 헌법상의 기본적 인권과 행정법상의 ‘개인적 공권’을 엄격히 구별했음은 우리의 행정법학의 경우와 같았으나 오늘날에는 헌법상의 기본적 인권을 구체화하는 법률이 제정되지 않았더라도 직접 헌법상의 기본권 규정에 근거하여 개인적 구체적 공권이 성립할 수 있다고 본다.
 
개인의 기본권보장이 헌법의 주요 원리로 이해되고 있고, 국가의 존립목적이 기본적 인권의 보장에 있다고 한다면 행정부의 집행의 과정에서 헌법에 보장되는 개인의 기본적 인권이 행정의 다른 원리, 효율성의 원리 등에 우선해야 한다는 것은 당연한 것이다.
 
2. 행정법의 지도원리
행정법의 기본원리로서 권력분립의 원리, 민주주의의 원리, 사회국가의 원리, 법치주의의 원리를 공통적으로 제시하고 있다. 행정개념의 출현은 <권력분립의 원리>와 밀접한 연관을 갖고 있다. 권력분립의 사상으로부터 행정개념이 출현하고, 행정개념이 존재해야 행정을 규율하는 행정법도 성립할 수 있다.
 
통치행위개념을 인정하는 학설 중 내재적 한계설은 통치 행위의 근거를 국민주권주의 원리와 권력분립원리에서 구하는데 정치적으로 중요한 의미를 갖는 행위의 당부(當否)는 국민주권주의 원리에 의하여 국민의 의사에 바탕을 두고 해결해야지 법원에 의해서 해결될 것이 아니며 권력분립원리상 국회와 정부의 권한으로 되어 있는 고도의 정치성을 띤 국가행위는 사법부가 관여할 것이 아니라고 한다.
 
<민주주의의 원리>는 국가권력의 정당성 문제이며, 행정법의 영역에서 보면 행정권의 정당성 문제이기도 하다.「헌법」은 대한민국의 주권은 국민에 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다고 규정하고 있다. 행정민주주의는 행정과정에 국민의 참여를 기본원리로 하고 있어 행정민주주의와 관련된 법들로는 「행정절차법」과 「민원처리법」, 「정보공개법」,「개인정보보호법」이 있다.
 
우리 「헌법」은 명시적으로 사회국가원리를 규정한 조항을 두고 있지는 않으나 사회적 기본권규정, 경제질서에 관한「헌법」제 9장을 통하여 <사회국가원리>가 우리 「헌법」의 기본원리임을 알 수 있고 「헌법」제34조 제1항은 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다”고 명시하고 있어 사회국가원리의 궁극적 목적은 인간의 존엄한 삶을 보장하는 데 있다.
 
법치행정이란 모든 국가 행정은 의회가 제정한 법에 따라 행해져야 한다는 것을 말한다. <법치주의>원 원형을 영국에서 찾을 수 있는데 청교도혁명과 명예혁명을 거치면서 민주주의의 원리에 따라 구성되는 의회가 대표기관으로서 법률을 제정한다는 것이 법치주의의 충족요건이 되고, 법률의 집행과정에서 법률에 위반되는 행위로 인해 피해를 받은 국민이 권리구제를 받을 수 있다는 것은 법치주의의 필요조건이 되어 법치주의의 전제인 의회 주권주의와 민주주의가 적정하게 기능하고 있는 실질적 법치주의라 할 수 있다.
 
1949년 제정된 「독일기본법」이 법치주의 영역에 많은 변화가 수반되어 종래 법으로부터 자유로운 행정영역이었던 행정조직도 법정주의가 천명되어 ‘법률에 의한 행정’이 ‘헌법과 법률에 의한 행정’으로 변화하여 이를 뒷받침하기 위한 합헌성을 유지하기 위한 「법률위헌심판제도」가 도입되어 법률국가에서 헌법국가로의 질적 변화에 따른, 형식적 법치주의가 아닌 실질적 법치주의로 이행한다.
 
3. 법치행정과 그 예외
법치행정의 예외적 영역으로는 고도의 정치적 의미를 가진 국가행위 내지는 국가적 이익에 직접 관계되는 사항으로 그에 대한 법적 판단이 가능함에도 불구하고 재판통제에서 제외되는 <통치행위>, 공권력이 법 규정을 준수하는 것을 불가능하게 하는 사생활의 중대한 혼란으로 프랑스법에서 인정된다고 하는 <예외적 상황이론>, 전통적으로 내부행위는 사법심사의 대상이 되지 않았으나 오늘날에는 사법심사의 대상이 되는 ‘공시지가의 결정’ ‘지목변경’ 등이 있는 <내부행위> 등이 있고, 법치행정의 한계로 보아야 하는 특별한 행정목적을 달성하기 위하여 특별권력기관과 특별한 신분을 가진 자 사이에서 성립하는<특별권력관계>, 행정조직 내부 또는 특별권력관계 내부에서 그 조직과 활동을 규율하는(법규적 성격을 갖지 않는)규범인 <행정규칙>, 행정청의 어떠한 행위의 존속이나 정당성을 사인이 신뢰한 경우 보호할 가치가 있는 사인의 신뢰는 보호해야 한다는 <신뢰보호원칙>, 일정한 행정처분으로 국민이 일정한 이익과 권리를 취득했을 경우 종전 행정처분에 하자가 있음을 전제로 이를 직권으로 취소하는 행정처분은 이미 취득한 국민의 기존 이익과 권리를 박탈하는 별개의 행정처분으로 취소할 수 없다는 <행정행위의 취소권 제한이나 금반언의 법리>가 있다.
 
Ⅲ. 결론
 
1. 법률에 의한 법규 창조력
“법규사항은 의회가 정립한 법률만이 규율할 수 있다”는 원칙, 행정권은 입법권에 의한 수권이 없는 한 스스로 법규사항을 규율할 수 없다는 의미(비 법규사항에 대해서는 법치주의가 적용되지 않는다)에서 독일법치행정의 예외를 구성하나 이 개념은 입헌군주제의 유산으로 오늘날에는 의미 없는 개념이 되었다.
 
2. 법률우위의 원칙
“법률은 다른 국가기관의 의사에 우위 한다는 원칙”으로 행정의 의사인 행정규칙은 법률에 위반해서는 안 된다는 원칙으로 법률우위의 원칙에 위반한 행정작용은 그 효력이 부인되며 그로 인해 피해를 입은 국민은 행정구제를 받을 수 있고 이 원칙은 행정의 모든 영역에서 예외 없이 적용되는 대원칙이다.
 
3. 법률유보의 원칙
“행정권의 발동에는 법률의 근거를 요한다는 원칙”이다. 일정한 범위의 행정영역에서는 그 집행에 있어서 반드시 법률적 근거가 있어야 한다는 적극적 측면을 표현하는 원칙이다.
 
법률유보는 법치행정의 적용범위에 관한 문제로 행정의 집행이 필요한 사항 중 법률이 선행적으로 제정되어 있지 않은 경우 행정의 판단에 따른 집행을 어디까지 인정할 것인가의 문제인데, 우리의 다수설은 ‘중요사항유보설’임을『 TV수신료에 관한 것은 본질적인 중요한 사항으로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 「한국방송공사법」제36조 제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료 금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반한다(헌재 1999.5.27.98 헌 바 70)』밝힌 바(헌재1999.5.27.98헌바70)』 있다.
 
【참고문헌】
- 일반행정법 : 임재홍 著( KNOU press)
- 사회복지행정론 : 문병기·남석훈 共著(KNOU press)