[민법] 민법상 법원, 근대민법의 3대원리 및 수정원리, 법률행위 해석방법, 원시적불능과 후발적 불능, 강행규정과 임의규정, 불공정한 법률행위

1. 우리 민법상 법원(法源)
 
1) 성문법주의와 불문법주의
◉ 성문화된 법전의 형식으로 법률관계를 규율하는 입법태도를 성문법(독일, 프랑스, 스위스, 대한민국, 일본, 동아시아국가들 : 대륙법계⇒부분적으로 불문법 형식의 관습법이나 조리도 법원으로서 역할을 하고 있다)주의라 한다.
 
◉ 대부분의 법이 불문법으로 이루어져 있으며 체계적인 법전도 가지고 있지 않은 판례법, 관습법 등을 제1차의 법원(法源)으로(영국, 미국 : 영,미법계⇒리스테이트먼트‘Restatement’ 라는 형식으로 법전화 작업을 진행하고 있으나, 법전화 체계라는 의미는 아니더라도 불문법을 보충하기 위한 성문법이 존재 : ‘영국의동산매매법’이 있다.)인정하는 주의를 말한다.
 
2) 민법의 법원
◉ 법률은 형식적 의미의 민법뿐만 아니라 민사에 관한 특별법 및 법규(부동산 등기법과 동 시행령, 동 시행규칙), 특별법이나 명령(민사에 관한 위임명령, 집행명령, 대통령령, 총리령, 부령), 규칙(대법원의 소송에 관한 절차 등), 민사에 관한 승인된 국제법규, 실질적으로 민사에 관한 헌법재판소의 결정, 민사에 관한 대통령의 긴급명령이 민법의 법원이 된다.
 
◉ 판례에 의하여 인정된 관습법(분묘기지권, 관습법상의 법정지상권, 명인방법에 의한 공시, 동산의 양도담보 등)은 법률내지 성문법에 규정이 없는 경우에만 보충적으로 적용된다고 한다.(보충적 적용 예외:상관습법은 상법에 대해 보충적 효력을 가지나 민법에 대해서는 대등한 효력을 갖고, 물권에 관해서는 관습법이 법률과 대등한 효력을 갖는다)
 
◉ 통설로 여기는 민법상 법률과 관습법이 존재하지 않는 경우에 보충적 법원이 인정된다고 하는 조리(條理)는 법률이나 관습법과 같이 객관적으로 존재하는 규범이다.
 
2. 근대 민법의 3대 원리 및 수정원리
 
1) 소유권 절대의 원칙(사유재산 존중의 원칙)
◉ 각 개인의 사유재산권에 대한 절대적 지배를 인정하고, 국가나 다른 개인은 이에 간섭하거나 제한을 가하지 않는다는 원칙으로 물건을 배타적으로 지배할 수는 권리를 민법에서 보장하고 있다.
 
◉ ‘소유권 절대의 원칙’하에 자본주의 시장 경제 체제가 발전하였지만 소유권이라는 이름하에 보호할 수 없는(도심 중에 공장을 설립하여 소음과 분진을 과도하게 배출하는 경우 등), 소유권의행사와 시민들의 건강권 내지 환경권 사이에는 긴장 관계는 소유권 절대 보장의 원칙을 수정, 보완이 불가피해져 헌법 제32조 제2항에서 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 명시하며 〔소유권 상대의 원칙〕으로 수정되었다.
 
2) 계약자유의 원칙과 변화
◉개인이 법질서의 한계 내에서 자기의 의사에 기하여 법률관계를 형성할 수 있다는 원칙으로 계약법 영역에서는 ‘계약자유의 원칙’으로 구현 되었다.
 
◉ 자본주의의 고도화에 따른 폐단, 경제적 불평등, 방임적 자유로 인해 타인의 자유를 침해하는 사례가 많아 민법 제2조(신의성실의 원칙), 민법 제103조(반사회질서의 법률행위), 민법 제104조 (불공정한 법률행위)를 제정하여 〔계약 공정의 원칙〕으로 실질적인 의미에서 개인의 자유를 보장하면서 방임적 자유에 의한 부작용을 통제하고 보완하고 있다.
 
3) 과실책임의 원칙과 그 변화
◉ ‘과실이 없으면 책임을 부담하지 않는다’는 이 원칙은 개인의 자유로운 활동을 최고의 이상으로 하는 근대법에서 비난받을 만한 상태에 있는 자에 대해서만 책임을 부담하게 하는 것이다.
 
◉ 그러나 과실이 없다고 해서 책임을 부담하지 않는다는 원칙은 공평하지 않다는 반성의 소리가 대두되면서 민법에도 과실의 구성요건을 완화하거나 무과실책임을 인정하는 규정들(공작물소유자의 책임)이 있고 법원은 과실에 관한 입증책임을 전환하는 등 과실책임의 원칙이 가지는 결함을 사실상 시정하고 있다.
 
◉ 현재에는 과실책임의 원칙을 처음부터 배제하는 특별법이 출현하고 있을 뿐만 아니라 손해의 발생과 그 원인의 인과관계만 입증되면 유책 여부와 관계없이 책임을 인정하는 원리도 등장하고 있다. 즉, 〔무과실 책임〕이 증가하고 있다.
 
3. 법률행위의 해석방법
 
1) 표시설에 입각한 해석의 방법
법률행위의 내용을 확정하는 해석은 법률행위에 대하여 어떤 판단(예: 불합의·착오 등의 존재)을 하기 위한 전제로서 표시설에 기운 절충주의라고 이해되는 통설은 표시상의 효과의사를 해석의 대상으로 삼기 때문에 해석의 방법이 단순하며 그 해석 기준이 필요할 뿐이다.
 
2) 내심의 효과의사를 해석해야 한다는 의사설에 따르면 표의자의 진의를 읽어야 하기 때문에 자연적 해석, 규범적 해석, 보충적 해석으로 나누어 살펴본다.
 
◉ 자연적 해석
어떤 표시에 관하여 당사자가 사실상 일치하여 이해한 경우에는, 그 의미대로 효력을 인정해야 한다는, 즉 표시가 어떻게 되든 간에(대판 1993.10.26.선고: 부동산 매매계약에서 당사자 쌍방이 지번 등에 착오를 일으켜 실제로 합의하지 않은 토지를 계약서에 매매 목적물로 기재한 경우라도 실제로 합의된 토지를 매매물로 보아야 한다) 표의자의 진의, 내심적 효과의사와 상대방, 표의자의 진의가 일치하고 동의한다면 그것은 표시된 것에 우선해 진의(眞意)대로의 효과가 발생한다.
 
◉ 규범적 해석
표의자의 내심적 효과의사와 표시행위가 일치하지 않은 경우, ‘상대방의 시각’에서 표시행위에 따라 법률행위를 해석하는 방법으로 있어야 할 가상적 의사, 즉 표시행위로부터 추단 되는 표시상의 효과의사를 밝히는 것이다. 따라서 이러한 해석방법은 계약을 구성하는 청약이나 승낙의 의사표시처럼 ‘상대방 있는 의사표시’에 있어서 상대방의 신뢰보호와 자기책임원칙에서 그 근거를 찾을 수 있다(대판 2017.2.15.선고: 당사자의 의사 해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이뤄진 동기와 경우, 약정을 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.)
 
◉ 보충적 해석
법률행위의 내용에 흠결이 있는 경우에 해석을 통하여 그 흠결을 보충하는 해석방법을 말한다. 이러한 해석은 주로 계약에서 문제 되는데 법률행위의 성립이 자연적· 규범적 해석을 통하여 긍정된 후에 개시되는데, 당사자의 실제 의사를 확정하는 것이 아니라 법률행위 당시 및 보충적 해석을 할 당시의 사정, 신의성실의 원칙, 거래관행에 의하여 인정되는 가상적 의사 (假想的 意思)를 밝힌다.(민법 제 106조:법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때는 그 관습에 의한다).
 
4. 원시적 불능과 후발적 불능
 
1) 원시적 불능
법률행위 성립 시(계약체결 시)를 기준으로 법률행위 시점 전에 이미 그 목적의 달성이 불가능한 것으로 법률행위의 목적이 불능이면 그 법률행위는 무효이다. 다만, 채무자가 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 상대방이 계약의 유효를 믿었기 때문에 받은 손해, 즉 신뢰이익(信賴利益)을 이행이익의 범위 안에서 배상하여야 한다(제535조)
 
2) 후발적 불능
법률행위 성립 후 그 이행 전에 불능인 것으로 후발적 불능의 경우는 귀책사유 여부에 따라 그 불능이 채무자의 귀책사유에 의해 발생한 것이면 채무불이행이 되므로 손해배상(제390조) 및 계약해제(제546조)가 문제 되고, 채무자의 귀책사유가 없다면 위험부담(제537조)이 문제 된다. 가령, 여객기가 폭풍우로 인하여 목적지에 착륙하지 못하여 출발지로 회항했다면 승객은 여객기의 재출발을 요구하지 못하는 대신에 반대급부인 운임채무를 면하게 된다.
 
5. 강행규정과 임의규정
 
1) 강행규정
민법상 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’에 관한 규정을 강행규정 (强行規定)이라 하여 물권에 관한 규정과 친족상속에 관한 규정은 대부분 강행규정 성격을 갖는다. 강행규정에 반하는 법률행위는 무효이며 당사자가 추인하더라도 그 행위가 유효로 되지는 않는다.
 
무효 여부는 법률행위의 성립 당시에 존재하는 강행규정이 기준이 되며, 차후에 강행규정의 내용이 변경, 혹은 폐지되더라도 무효인 법률행위의 효력에는 영향이 없다(다만 유동적 무효인 경우 달리 판단).
 
민법은 어떠한 규정이 강행규정에 해당하는지에 대하여 명문의 규정을 두고 있지 않은 경우도 있지만 권리능력(제3조),행위능력(제5조이하),법인(제31조이하) 및 소멸시효제도(제162조이하), 물권법정주의에 관한 규정(제185조이하), 사회적·경제적 약자를 보호하는 규정(제607조, 제608조 등), 거래안전을 보호하기 위한 규정(제508조, 제523조 이하 등), 친족관계의 기본질서를 유지하는 데 필요한 규정, 상속관계의 기본질서를 유지하는 데 필요한 규정 등은 ‘대체로’ 강행규정에 해당한다.
 
2) 임의규정
당사자의 의사에 의하여 배제 또는 변경될 수 있는 규정 (법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정)으로 민법 중 채권편은 대체로 임의규정이다.
 
6. 불공정한 법률행위
 
1) 불공정한 법률행위의 개념
민법 제104조에 의해 무효로 되는 불공정한 법률행위는 급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형이 객관적으로 존재하고, 주관적으로 그러한 균형을 잃은 거래가 피해당사자의 궁박, 경솔, 무경험을 이용하여 이뤄진 경우에 한하여 성립하는 것으로서, 약한 지위에 있는 자의 궁박, 경솔, 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는데 그 목적이 있다.
 
2)민법 제103조와 제104조의 관계
민법 제104조(불공정한 법률행위: 당사자의 궁박, 경솔, 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.)와 같이 명문규정이 별도로 존재하지만, 불공정한 법률행위는 민법 제103조의(반사회질서의 법률행위: 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다) 반사회질서 행위에 포함되는 개념으로 이해된다(통설).
 
따라서 제104조의 요건을 완전히 갖추고 있지 못한 경우에도 그 행위는 제103조에 위반하는 반사회적 행위가 될 수 있다.(대판 1964.5.19.63다821)
 
3) 불공정한 법률행위의 성립요건
 
◉ 객관적 요건
▸ 궁박·경솔·무경험의 존재
궁박이라 함은 경제적인 궁박상태, 정치적·물리적 궁박상태 및 정신적 궁박상태를 포함하며 궁박상태의 여부는 그의 신분과 재산상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 당사자 일방의 궁박·경솔·무경험은 모두 구비하여야 하는 요건이 아니고 그 가운데 어느 하나만 갖추어도 충분하다(대판2011.1.27.,2010다53457 등)
 
▸ 현저한 불공정성
민법 제104조가 규정하는 ‘현저하게 공정을 잃은 법률행위’라 함은, 법률행위가 이루어진 시점을 기준으로 약속된 급부와 반대급부 사이의 객관적 가치를 비교 평가하여 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미한다(대판2013.9.262010다42075)
 
◉ 주관적 요건
상대방의 궁박이나 경솔 또는 무경험에 편승하거나 이를 이용한다는 인식이 있어야 불공정한 법률행위가 성립한다. 그 내용에 대해서 폭리행위자가 궁박이나 경솔 또는 무경험의 사정이 피해자에게 있음을 알고서 그것을 이용하려는 의도, 즉 악의를 가지고 있어야 한다는 견해와 ,폭리자의 의도나 악의까지는 필요하지 아니하고 피해자의 사정에 편승하거나 이용한다는 인식으로 충분하다는 견해가 있다.
 
판례는 “피해자당사자가 궁박·경솔 또는 무경험의 상태에 있었더라도 그 상대방 당사자에게 피해당사자의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다”(대판1988.9.13.,86다카563)
 
4) 입증책임
법률행위의 무효를 주장하는 자가 불공정 법률행위를 위한 주관적·객관적 요건을 주장·입증하여야 한다(통설·대판1970.11.24.,70다2065참조)
 
[참고서적]
- 민법총칙 : 조승현·이호행 共著. KNOU press.
- 민법총칙 강의자료 : 성덕근 교수님

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